李银河等对“换妻”的辩护是失败的

心缘

南京一大学副教授马某组织“换妻”并被指控犯有“聚众淫乱罪”的案件前段时间在南京不公开审理。全球数百家媒体对此密切聚焦。网络上更是吵得一塌糊涂。
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??这个事件之所以引起如此巨大的争吵，除了它是一个充满争议的道德哲学问题外，还和人们的如下心态有关：一方面对道德沦丧忧心忡忡，觉得法律不能总是对一些人把破坏道德奉为个性和时尚保持沉默；另一方面则根据历史记忆和日常经验，对公权力干涉公民私生活、侵害公民的自由空间抱有本能警惕。
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??为“换妻”者辩护的观点认为，尽管马某等人的“换妻”行为可能是不道德的，但是，一个人的权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。他们强调说，道德的归道德，法律的归法律，是否“换妻”是人的自由偏好，可以在道德上评判，但与法律无涉的，不能把一些人的道德观上升成法律强加给别人；法律惩罚被认为是不道德的行为显在地构成了对人权的侵犯。在他们眼中，惩罚“换妻”即是把道德法律化，这样的社会将是一个充满恐怖的“道德专制”社会。
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??一直为取消“聚众淫乱罪”鼓与呼的李银河女士更是措辞强硬地辩称，具有自愿、私密、成人特征的“换妻”游戏是马某们的“性权利”，并没有伤害到任何人，惩罚他将导致“中国的人权状况大大退步”。
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?? 这些以“自由”和“权利”相标榜的观点当然有足够的吸引力。但是，它们的这种吸引力仅仅是迎合了人们基于历史和现实经验害怕公权力干预私生活的焦虑(这种焦虑把公民看黄片被抓和“换妻”被抓搅在一起同等视之)，并不是来自于在具体的这个事件中所诉诸的理性说服力。在逻辑上它们有着太多的漏洞，无法构成对马某等人“换妻”行为的成功辩护。
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?? 先考察“道德的归道德，法律的归法律”，从而要在它们之间划定严格的“双黄线”这一观点。准确地说这一表述已经形成一句顺口溜，一种陈词滥调。它之所以能够成立，依赖于这样的一个预设，即道德和法律的领域黑白分明，至少能够清晰地判定和形成共识，比如像撒谎和杀人，一眼就可以看到是分别是道德和法律问题。但问题是，这样的预设并不完全符合实际情况，因为道德和法律之间的区分并不是如此黑白分明，它们之间有着一个交界地带，这是一个灰色的领域，哪些行为是该归道德管还是法律管，本身就充满争议。在西方，可能是和基督教传统道德存在巨大冲突的堕胎、同性恋处于这个灰色领域，而在中国，“换妻”则典型地如此，对它到底只能进行道德判定，还是必须有法律干预，在一开始实际上并不清楚。把否认道德和法律之间有一片灰色领域的“道德的归道德，法律的归法律”公式套在“换妻”头上，根本就不得要领。
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??也就是说，“换妻”是否仅仅是一种不道德行为，此外再也不是别的什么东西，这一点并不是自明的。说法律干预“换妻”是一些人把自己的道德观上升成法律强加给“换妻”者在这个意义上难以成立，因为它把“换妻”仅仅看成是一种不道德行为。假如否认这一点，那么，法律惩罚欺诈，是否也是一些人把自己的道德观强加给别人？
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??当然，“聚众淫乱罪”这样的界定并不是宣判“换妻”有罪的法官，因为这样的法律规则本身就要接受它是否在法律原则的意义上具有合法性的检验。真正的问题是，“换妻”是否因其性质的严重而可以适用于法律的干预，这一点从一开始并不能想当然地加以排除。
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??所以，在为马某等人的“换妻”行为进行辩护时，说什么把道德法律化会如何导致“道德专制”，并顺便在对“伪道德”的唾弃中表现一下蔑视道德的神勇无济于事，那最多只是一种“被迫害妄想”下的抒情和表演。
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??要真正构成辩护，就必须强有力地论证，“换妻”这一行为是一个人的人权，任何像“聚众淫乱”这样的法律规则，因为违反尊重人的权利这一根本性的法律原则，它的存在本身无法获得辩护，而必须作重大修改或废除——至少这样的法律规则不适用于对马某等人行为的规范。
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??在这个意义上，“一个人的权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺”这一命题才无懈可击。
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??在所有为“换妻”进行辩护的人中，李银河意识到了这一点。很简单，说“换妻”是不道德行为，但这种不道德行为并不触犯法律是不够的，因为在法律规则的意义上它已经触犯了既有的法律，只有把它界定为一种神圣的人权，才可能证明既有法律规则对它的惩罚是错的。
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??然而李银河在进行论证时同样逻辑混乱。她认为，尽管并没有明确的字样，但宪法中的“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。国家尊重和保障人权”这一表述无疑逻辑地蕴涵着对所有公民——当然也包括马某们——的“性权利”承诺和尊重，正如它也逻辑地蕴涵着对大家的“吃饭的权利”的承诺和尊重一样。但问题是，如果认为宪法对性权利作出了承诺和尊重，那么，从宪法、法律制度与婚姻制度、社会道德的联系上看，它可能更多地指夫妻之间(或许还有已经确定关系的恋人之间)的那种“性权利”，而不包括“一夜情”这类性关系，更不要说不道德色彩更强的“换妻”。认为“性权利”即包含对“换妻”行为正当性的承诺，在逻辑上和说两个人有在大街上进行性交的权利没什么两样。
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??但这当然不意味着，宪法没有把一种行为偏好承诺为一种权利，法律就要对这种行为进行干预和惩罚。因为法律对一种权利的承诺和法律对一种行为的不干预并不是一回事。法律没有承诺“一夜情”这种“性权利”，但这并不意味着，看到一对男女在做好事，警察就可以抓人。所以李银河等人事实上还可以——并且的确也是她本人平常不厌其烦地强调的——这样辩解：在满足自愿、私密、成人的前提下，“换妻”并没有伤害到任何人，法律对它进行惩罚所作出的有被伤害对象这一存在实体的预设是错的，因为这一对象根本就不存在。
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??不幸的是，毒品交易同样也满足自愿、成人和私密这三个特征，但毫无疑问它必须遭受法律的惩罚(而且是严惩)。可见，一种行为并不是满足了这三个特征，在法律上就具有了被惩罚的豁免权。
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??最具说服力的，或许只是，“换妻”是自愿的，没有伤害到别人。似乎如此。假如一个人想死，他无法向自己下手，便请了另一个人向他开枪，那么，法律应该干预吗？他们是自愿的，一方认为死是幸福或对痛苦的解脱，而另一方则乐于干成人之美的事情。然而他们真的没有对什么东西构成伤害吗？
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??问题的关键在于，如何理解“伤害”这一概念？按照密尔的看法，只要一个人(或一群人)没有对他人构成伤害，就可以做他(他们)想做的任何事情。但从这里，我们看不出如何界定一个人的行为，是否的确已经伤害，或并没有伤害到别人。
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??当然，谋杀一个人肯定是伤害，但发表某种观点，或装着某种服装，不能理解为对相异观点和价值偏好的人的伤害，否则社会就乱套了，所以在价值观念上存在差异的人们要想组成社会和平相处，就必须预设一个人对和他不一样的人的存在是可以容忍的。但在这两个极端之间，和道德与法律的交界一样，同样存在着难以明确界定的灰色地带。而恰恰是在这个灰色地带，判定什么是伤害和伤害到了什么，和特定社会人们所持有的生活禁忌、价值观念、道德传统、政治理念等有着一定的关联。也就是说，伤害的对象如果是“人”，那么很好界定，但如果是“社会”，就要看人们是否觉得一种行为是对大家的生活基础的不能忍受的破坏，并逻辑地瓦解一个共同体了。
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??那么，“换妻”者是否可能伤害到了什么？或许他们没有伤害到自己，但在既定的家庭制度和社会生活下，说他们并没有伤害到自己应该对之承担责任的子女显然是让人怀疑的。另外，他们出格的行为也可能伤害到了维系一个社会的某种人际秩序和社会风气的道德观念，而这将导致一个社会的精神紊乱，使交易成本增加，恶化共同体的生活前景。由于伤害的对象是“社会”，“换妻”或许并不可以认定就是对共同体生活前景的实际恶化，但在行为的性质和逻辑指向上，这样的判定并不存在多大问题。
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??法律的基础是道德，这既是一个历史性的也是逻辑性的命题。从历史上看，法律起源于道德，它的诸多规则来源于道德规范，并且这些规则是否具有“合法性”必须接受道德正当性的检验；从逻辑上看，法律是把很多道德管不了的东西拿给自己管。至于有人说法律的基础是权利，这只能出于无知。权利是法律保护的对象，而不是法律的基础。法律的一大功能(如果不是所有功能的话)就是对道德规范无法维护的秩序以强力进行维护，而这，当然也可以包含对有时可能也无法运用自己的力量(比如谴责)自我维护的道德秩序进行维护。即，在道德秩序已无力遏制可能会导致共同体的生活基础被破坏的行为的情况下，法律不可能一直说这和自己无关，从而保持沉默。
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??这并不意味着，判定一种行为是否算是“伤害”，以及法律对某种行为的干预就不受道德变迁的影响。几个男女在某个地方玩“多P”(也就是所谓的“聚众淫乱”)在有些基督教国家不会受到法律的追究，但你在还没有世俗化的西方中世纪完全难以想象，而我们真的不可以说，现在就一定对，而过去一定是错了。
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??堕胎在西方仍然是一个极富争议性的问题，而我们这儿一点法律问题也没有。为此指控有些社会喜欢把道德法律化可能是不得要领的。它或许只是表明，维持一个社会的秩序、并且为共同体所分享的道德观念在人的有些出格行为冲击下可能是极为弱势的，它有时需要法律来维护。在这个意义上，把明显就是公权力侵犯公民私权的“看黄碟被抓”和“换妻”相提并论，只能说是想象力丰富。
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??因此，马某等人的“换妻”(注意，他不仅是参与者，而且是组织者)是否可以合理地要求法律保持沉默，看来是很成问题的。
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??当然，以“聚众淫乱罪”惩罚马某等人的行为更成问题。假定他们伤害到了什么东西，那么在他们并没有对自己的子女构成身体伤害，并且可能只是对社会的公共道德秩序构成伤害，而不是对社会公共秩序构成实质性伤害的情况下，这种伤害更多地只是象征性和逻辑性的。那么，根据公平原则，对他们的法律干预也应该是象征性的。即，在道德已经因其沦丧和被蔑视而无力的情况下，法律可以强制“换妻”行为的中止，并对之进行惩戒。但这一惩戒绝对不能超过轻微的“违法”界定的限度，否则法律在对这类行为作出反应时，将可能超过自身保护弱势的道德秩序的功能，从而不能在维护社会秩序、共同体的生活基础与尊重公民的自由之间保持平衡。

一个盛泽人

道理深奥，讲不来。但此事不符一般社会常态，如果都这样，那整个社会不知会乱到何种程度？显然大多数人是不会认可的。

开心

这种人真的很无聊，他们这些人“换妻”行为，和大街上的一群狗狗见面了那点事有何两样？他们与畜生有何区别？何以为人？太不可思议了

关键问题

对于这类东西来说就不是人类办的事!畜牲!没有什么可给他辩护的!